ــ[355]ــ

   [ 862 ] مسألة 1 : الخنثى المشكل إذا لم يكن عمرها أزيد من ثلاث سنين فلا إشكال فيها . وإلاّ فان كان لها محرم ((1)) أو أمة ـ بناءً على جواز تغسيل الأمة مولاها ـ  فكذلك (1) .

 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   فالصحيح هو القول الثالث ، أعني عدم جواز تغسيل الأمة سيِّدها، وإن كان الحكم في المسألة الاُولى مورد التسالم والاتفاق .

    تغسيل الخنثى المشكل

   (1) إذا كان عمر الخنثى المشكل غير زائد عن ثلاث سنين فلا كلام في جواز تغسيل كل من الرّجال والنِّساء لها ، لما تقدم من أنّ الصبية يجوز للرجل أن يغسلها إذا لم يكن عمرها أزيد من ثلاث سنين . وكذا الصبي يجوز للمرأة أن تغسله إذا لم يتجاوز عمره عن ثلاث سنوات ، فلا تعتبر المماثلة بين الغاسل والميِّت إذا لم يتجاوز عمره عن ثلاث سنين .

   وأمّا إذا كان عمر الخنثى زائداً عن الثلاث ، فإن كانت لها أمة فتغسلها أمتها بناءً على أنّ الأمة يجوز لها أن تغسل مولاها . وأمّا إذا لم تكن لها أمة أو كانت ولكن لم نجوّز تغسيلها لمولاها ، فيقع الكلام في أنّ الوظيفة ماذا حينئذ ؟

   فهل يجوز لكل من الرّجال والنِّساء أن تغسل الخنثى ولا تعتبر المماثلة وقئتذ ، أو لا يجب تغسيل الخنثى على المكلّفين ولا بدّ من دفنها من غير غسل ؟

   قد يقال بجواز تغسيل كل من الرّجال والنِّساء لها ، بدعوى أن أدلّة اعتبار المماثلة منصرفة إلى صورة حرمة نظر الغاسل إلى الميِّت ، ففي موارد جواز النظر إليه لا مقتضي لاشتراط المماثلة بوجه ، وحيث إن كلاً من الرّجال والنِّساء يجوز أن ينظر إلى

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) بناءً على ما تقدم من اعتبار فقد المماثل في جواز تغسيل المحارم لا بدّ من أن يكون المغسل رجلاً وامرأة من محارم الخنثى .

ــ[356]ــ

الخنثى المشكل ، للشك في رجوليتها واُنوثيتها فأصالة البراءة عن حرمة النظر إليها جارية ، فلا تشملها أدلّة اعتبار المماثلة بين الغاسل والميِّت ، فيجوز لكل من الرّجال والنِّساء تغسيل الخنثى حينئذ .

   وفيه : ما قدّمناه من أن اعتبار المماثلة بين الغاسل والميِّت غير مستند إلى حرمة النظر إلى الميِّت وإنّما هو حكم تعبدي ، ومن ثمة اشترطنا في تغسيل المحارم فقد المماثل مع أنّ المحرم يجوز له أن ينظر إلى بدن الميِّت ، كما لا يجوز تغسيل غير المماثل للميت في الظلمة أو مع العمى أو غيرهما ممّا يمنع عن وقوع النظر إلى بدن الميِّت ، فأدلّة اعتبار المماثلة بحالها .

   ومعه يقع الكلام في أن وظيفة المسلمين بالنسبة إلى الخنثى المشكل أي شيء ؟

   ويقع الكلام في ذلك في مقامين : أحدهما في غير المحارم ، وثانيهما في المحارم(1) .

   أمّا المقام الأوّل : فان قلنا إن حرمة تغسيل غير المماثل ذاتية فلا محالة يندرج المقام بالاضافة إلى الأجانب في كبرى دوران الأمر بين المحذورين ، وذلك لأن كلاً من النِّساء والرّجال يعلم بتوجه تكليف إلزامي إليه ، وهو إمّا وجوب تغسيل الخنثى على تقدير كونها مماثلاً للغاسل واقعاً ، وإمّا حرمة التغسيل على تقدير عدم كونها مماثلاً للغاسل ، ومع دوران الأمر بين المحذورين أي بين الوجوب والتحريم لا مناص من التخيير ، بمعنى أن كلاً من النِّساء والرجال له أن يترك تغسيل الميِّت الخنثى رأساً وله أن يغسلها بقصد القربة رجاءً .

   نعم ، ليس له أن يغسلها من دون قصد التقرّب ، وذلك لأنّ المقام من الموارد الّتي لا يمكن فيها تحصيل الموافقة القطعية ، ويمكن فيها المخالفة القطعية ، فانّ التغسيل واجب عبادي يعتبر فيه قصد القربة فيتمكن المكلّف من المخالفة القطعية ، بأن يغسل الخنثى من غير قصد التقرّب ، فانّه يعلم حينئذ بالمخالفة ، حيث إنّ الخنثى إمّا مماثل معه فقد

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) لم يتعرّض للمقام الثاني بعنوان مستقل .

ــ[357]ــ

ترك تغسيله الواجب ، وهو التغسيل بقصد القربة ، وإمّا أ نّه غير مماثل معه فقد ارتكب الحرام وهو تغسيل غير مماثله ، فليس له التغسيل من دون قصد التقرّب . وحيث إنّ الموافقة القطعية غير ممكنة فيتنزل العقل إلى المرتبة النازلة من الامتثال وهي الامتثال بالموافقة الاحتمالية باختيار ترك التغسيل أو فعله بقصد القربة رجاءً .

   والنتيجة : أن كلاً من النِّساء والرّجال يجوز أن يغسل الخنثى بقصد القربة كما يجوز أن لا يغسلها ، إلاّ أن الحرمة الذاتية في تغسيل غير المماثل ممّا لا يمكن تتميمه بدليل وذلك لأنّ المستفاد من النهي عن تغسيل غير المماثل وأنّ الرجل لا يغسله إلاّ رجل والمرأة لا يغسلها إلاّ امرأة ، أن تغسيل غير المماثل للميت غير واجب فلا يقع مصداقاً للمأمور به لعدم الأمر به ، لا أ نّه محرم ، لأ نّه نظير النهي عن الصلاة فيما لا يؤكل لحمه أو إلى غير القبلة أو غير ذلك من النواهي والأوامر الواردة في العبادات ، فان غاية ما يمكن استفادته منها أنّ الصلاة إلى غير القبلة باطلة وليست مأموراً بها ، لأنّ القبلة شرط في صحّتها . وكذا الصلاة فيما لا يؤكل لحمه ليست مصداقاً للمأمور به ، لأ نّه مانع من الصلاة ، لا أنّ الصلاة محرمة حينئذ .

   إذن ليس هناك إلاّ تكليف واحد وهو وجوب تغسيل المماثل ، وبما أنّ المماثلة غير محرزة لكل من الرّجال والنِّساء فوجوب التغسيل مشكوك في كل منهما بالشك البدوي ، ومقتضى أصالة البراءة عدمه ، وبهذا يقوى عدم وجوب تغسيل الخنثى لكل من الرجل والمرأة ، فانّ المقام نظير الجنابة المرددة بين شخصين والعلم الاجمالي بتكليف متوجّه إليه أو إلى غيره من المكلّفين ممّا لا أثر له ، هذا .

   نعم ، ربّما يقال : إنّ الخطاب بالتغسيل متوجّه إلى عامّة المكلّفين بلا فرق في ذلك بين المماثل وغيره ، فالمماثلة ليست شرطاً في توجّه التكليف والأمر بالتغسيل ، بل كل إنسان ـ مماثل أو غيره ـ مكلّف بالتغسيل ، إمّا بالمباشرة كما في المماثل وإمّا بالتسبيب بالأمر به أو الإخبار والإعلام به كما في غير المماثل ، نعم المماثلة شرط في المأمور به دون الأمر والخطاب . إذن لا بدّ من الاقدام على التغسيل إمّا بالمباشرة أو التسبيب

ــ[358]ــ

بمقتضى العلم الاجمالي بلا فرق في ذلك بين الرّجال والنِّساء .

   وهذه الدعوى دون إثباتها خرط القتاد ، لأنّ النواهي الواردة عن تغسيل غير المماثل وأنّ الرّجال لا يغسلهم إلاّ الرّجال ، والنِّساء لا يغسلهن إلاّ النِّساء إذا انضمت إلى الأوامر الواردة في التغسيل تفيد التقييد لا محالة ، فيتقيد الأمر بالتغسيل بالمماثل ولا يتوجّه الأمر بالتغسيل إلى غير المماثل بوجه .

   نعم ، يجب على غير المماثل عند العلم بالميت إعلام المماثل وأمره بتغسيله من باب الأمر بالمعروف لا من ناحية توجه الأمر بالتغسيل إليه بالتسبيب ، وهذا لا يختص بالمقام بل يجري في جميع الواجبات الشرعية ، لوجوب الأمر بالمعروف وهو ظاهر .

   والنتيجة : أنّ الأمر بالتغسيل مباشري ومختص بالمماثل وحسب ، وحيث إنّ المماثلة مشكوكة بالاضافة إلى كل من النِّساء والرّجال فمقتضى أصالة البراءة عدم وجوبه عليهما كما اختاره صاحب الجواهر (قدس سره) (1) هذا .

    ما يقتضيه تدقيق النظر

   ولكن مقتضى تدقيق النظر وجوب تغسيل الخنثى على كل من النِّساء والرّجال والسرّ في ذلك : أنّ النظر إلى الخنثى المشكل جائز على الرّجال والنِّساء حال الحياة للشك في موضوع حرمة النظر ـ أعني الشك في الرجولية بالاضافة إلى النِّساء والشك في الاُنوثية بالاضافة إلى الرّجال ـ ومع الشك في الموضوع تجري البراءة عن حرمة النظر ، لأ نّه شبهة موضوعية تحريمية . وإذا ماتت الخنثى تشكّل لدينا علم إجمالي في حق كل من النِّساء والرّجال ، إمّا بارتفـاع حلية النظر وإمّا بوجوب تغسيل الخنثى لأنّ الخنثى إن كانت مماثلة مع الغاسل واقعاً فقد توجّه إليه الأمر بتغسيلها ، وإن كانت غير مماثلة معه فقد ارتفعت عنه حلية النظر الظاهرية وحرم عليه النظر إلى بدنها .

   ولا يمكن إجراء البراءة عن حرمة النظر حينئذ ، لابتلائها بالمعارض وهو البراءة

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الجواهر 4 : 79 .

ــ[359]ــ

عن وجوب تغسيلها ، فالأصلان يتعارضان ويتساقطان ، ومقتضى العلم الاجمالي لزوم تغسيلها وعدم جواز النظر إليها . وقد ذكرنا في محله ، أنّ المعارضة الموجبة للتساقط لا يفرق فيها بين أن تكون من الابتداء وبين أن تكون بحسب البقاء ، فإنّ البراءة عن حرمة النظر وإن كانت سليمة عن المعارض قبل الممات ، إلاّ أنّها بعد ممات الخنثى معارضة بأصالة البراءة عن وجوب تغسيلها .

   إذن يجب على كل من الرّجال والنِّساء أن يغسل الخنثى ولا ينظر إلى بدنها ، هذا .

   وقد ذهب الشيخ (قدس سره) إلى القرعة في المقام(1) ليظهر أنّ الخنثى رجل حتّى يغسله الرّجال، أو أ نّه امرأة فتغسلها النِّساء، ولم يستبعده الماتن (قدس سره) واستدلّ عليه بالاجماع والأخبار .

   والظاهر أن مراده بالأخبار هو الأخبار الواردة في أنّ القرعة لكل أمر مشكل أو مشتبه أو مجهول على اختلاف الروايات(2) . وكذا مراده بالاجماع هو الاجماع على أنّ القرعة للأمر المشتبه ، وإنّما الشيخ (قدس سره) طبّق معقد الاجماع ومورد الأخبار على المقام ـ أعني الخنثى إذا ماتت ـ  . فلا يرد عليه أ نّه لا أخبار ولا إجماع في المسألة إذ أن مقصوده الأخبار والاجماع في كبرى الأمر المشتبه ، وإنّما يدعي تطبيقها على المقام .

   نعم ، لا يمكن المساعدة على دعوى التطبيق بوجه ، وذلك لأنّ القرعة إنّما هي للاُمور الّتي لم يعلم حكمها بحسب الواقع أو الظاهر ، فلا يتأتى في قبال العلم الاجمالي بحرمة النظر أو وجوب التغسيل في المقام، لأ نّه من العلم الاجمالي المتعلق بحكم إلزامي مردّد بين التعلّق بالنظر أو التغسيل، وهو يقتضي الاحتياط في الطرفين ويوجب التغسيل على كل من الرّجال والنِّساء ، فكيف يكون المقام من الأمر المشتبه . فان حال المقام حال بقية موارد العلم الاجمالي كالعلم بوجوب القصر أو التمام أو بوجوب الظهر أو

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الخلاف 4 : 106 /  كتاب الفرائض . ولم نجد له كلاماً في المقام .

(2) الوسائل 27 : 257 /  أبواب كيفيّة الحكم ب 13 ،  المستدرك 17 : 373 /  أبواب كيفيّة الحكم ب 11 .

ــ[360]ــ

وإلاّ فالأحـوط تغسيل كل من الرجل والمرأة إيّاها من وراء الثِّياب وإن كان لا يبعد الرجوع إلى القرعة ((1)) (1) .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الجمعة أو غيرهما ، فهل تحتمل القرعة في تلك الموارد حتّى يحتمل في المقام .

   نعم ، وردت القرعة في بعض موارد العلم الاجمالي مثل الشاة الموطوءة الّتي وطئها راعيها فأرسلها في الشياه ، إلاّ أن ذلك للنص الخاص (2) لا أن موارد العلم الاجمالي موارد للقرعة .

    هل يشترط أن يكون تغسيل الخنثى من وراء الثِّياب

   (1) بعد البناء على وجوب تغسيل الخنثى على كل من النِّساء والرّجال يقع الكلام في أنّ التغسيل يجب أن يكون من وراء الثِّياب أو لا يشترط ذلك في تغسيلها ؟

   اعتبار كون التغسيل في الخنثى المشكل من وراء الثِّياب لم ينص عليه في الأخبار بخصوصه ، والّذي يمكن الاستدلال به عليه أمران :

   أحدهما :  أن تغسيل المحارم يعتبر فيه أن يكون من وراء الثِّياب ، فكأنّ الشارع لم يرض بالتغسيل عارياً في غير الزوج والزوجة ، فإذا اعتبر ذلك في المحارم فيثبت اعتباره في حق غير المحارم بالأولوية القطعية .

   وهذه الأولوية وإن اعتمد عليها جمع من الأصحاب إلاّ أنّها واضحة الدفع والفساد وذلك لأمرين :

   الأوّل : أنّا لم نسلّم شرطية كون التغسيل من وراء الثِّياب في المحارم ، وإنّما بنينا على استحبابه من باب احترام الميِّت .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) بل هو بعيد ولا بدّ من الاحتياط بالجمع .

(2) الوسائل 24 : 169 /  أبواب الأطعمة المحرّمة ، ب 30 ح 1 ، 4 .

ــ[361]ــ

   الثاني : هب أن كون التغسيل من وراء الثِّياب معتبر في غير المماثل ، إلاّ أنّ المماثلة وعدمها غير محرزين في المقام للشك في رجولية الخنثى واُنوثيتها ، وإنّما أثبتنا وجوب تغسيلها بالعلم الاجمالي ـ كما مرّ ـ ومع الشك في الموضوع تجري البراءة عمّا يحتمل شرطيته ، فلا يجب أن يكون التغسيل من وراء الثِّياب .

   ثانيهما :  أن مقتضى العلم الاجمالي حرمة النظر إلى بدن الخنثى بعد موتها ، ولأجله يعتبر في تغسيلها أن يكون من وراء الثِّياب .

   وفيه : أنّ العلم الاجمالي إنّما يقتضي حرمة النظر إلى بدن الخنثى الميِّت ، ولا يقتضي أن يكون تغسيلها من وراء الثِّياب ، فيمكن أن يغسلها في الظلمة أو مع غض عينيه .

   فالمتحصل : أن كون تغسيلها من وراء الثِّياب لم يثبت بدليل ، وإنّما اللاّزم أن لا ينظر إلى بدن الخنثى فحسب .

   نعم ، لا بدّ من تغسيلها مرّتين ، بأن يغسلها كل من الرجل والمرأة ، وذلك للعلم الاجمالي المتقدِّم من دون اشتراط كون التغسيل من وراء الثِّياب ، لأن في تغسيل الرّجل لها إن كان الخنثى رجلاً واقعاً فهو من تغسيل المماثل ولا يعتبر فيه التغسيل من وراء الثِّياب ، وإن كانت الخنثى امرأة واقعاً فتغسيل الرجل لها باطل ولغو سواء كان من وراء الثِّياب أم لم يكن .

   وكذلك الحال في تغسيل المرأة للخنثى ، فلا وجه لاعتبار كون التغسيل من وراء الثِّياب .

   [ ثمّ إن ] ظاهر كلماتهم هو الاقتصار على غسل واحد من محارمها، إلاّ أنّ الصحيح هو الثاني ، وأ نّه لا بدّ من تغسيلها مرّتين : تارة يغسلها الرجل واُخرى تغسلها امرأة من محارمها، وذلك لأن تغسيل المحارم مشروط بعدم المماثل للميت ، فإذا غسلها رجل منهم فقط مثلاً لم يحرز أ نّه مماثل للخنثى ، ومع الشك في صدور التغسيل من مماثلها يجري استصحاب عدم تحقق الغسل المأمور به فيجب أن تغسلها امرأة ثانياً في المثال حتّى يقطع بتحقق الغسـل الصحيح المأمور به ـ أعني تغسيل المحرم المماثل للخنثى  ـ