ــ[161]ــ

   [ 3466 ] السابعة : يجوز اشتراط المضاربة في ضمن عقد لازم ، فيجب على المشروط عليه إيقاع عقدها مع الشارط ، ولكن لكلّ منهما فسخه بعده((1)) (1) .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

شرعاً وبين قصد التبرع والمجانية ، فهو مقدم على العمل بعوض معيّن ، وحيث لم يسلم ذلك له يكون له اُجرة المثل ، للسيرة العقلائية ، فإنّ العمل المباح ـ فإنّ المحرّم إنما هو التصرّف في مال الغير لا إجراء العقد عليه ـ الصادر عن أمر الغير موجب للضمان .

   (1) ما أفاده (قدس سره) وإن كان مما لا بأس به في حدّ نفسه ، إلاّ أن الظاهر وبحسب المنصرف العرفي من هذا الشرط ، هو الجريان عليه والاستمرار على مقتضاه ، لا إيقاع مجرّد العقد وصرف التلفظ به .

   فيكون هذا الاشتراط نظير اشتراط الهبة في عقد لازم ، حيث أنّ المتفاهم العرفي منه هو الالتزام بها وإتمامها دون مجرّد إنشائها ، بحيث يكون له حقّ الرجوع بعد إجراء العقد ولو بلحظة .

   وعليه فإذا فسخ المشروط عليه العقد صحّ فسخه ، إلاّ انه موجب لثبوت الخيار للطرف الآخر ، نظراً لتخلف الشرط .

   ثمّ إنّ هذا الاشتراط يمكن أن يتصور على نحو آخر ، هو اشتراط الفعل الخارجي ـ  أعني الاتجار  ـ على أن يكون الربح بينهما على ما يتفقان عليه ، نظير اشتراط الخياطة أو الزيارة أو نحوهما من الأفعال الخارجية في ضمن العقد .

   وهو أيضاً صحيح ولا بأس به ، لأنه أمر سائغ في حدّ نفسه ، فلا مانع من أخذه شرطاً في ضمن العقد ، ويجب على المشروط عليه الوفاء به . إلاّ أنه لا معنى للبحث عن جواز فسخه وعدمه ، فإنه فعل من الأفعال الخارجية ، وليس بعقد كي يبحث عن جواز فسخه وعدمه .

   والظاهر أنه خارج عن موضوع كلام الماتن (قدس سره) ، حيث إنّ المفروض فيه

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) الظاهر أنّ متعلّق الاشتراط عرفاً ليس مجرّد إجراء العقد ، وعليه فلا يجوز للمشروط عليه الفسخ قبل الجري على العقد خارجاً .

ــ[162]ــ

والظاهر أنه يجوز اشتراط عمل المضاربة على العامل ، بأن يشترط عليه (1) أن يتّجر بمقدار كذا من ماله إلى زمان كذا على أن يكون الربح بينهما، نظير شرط كونه وكيلاً في كذا في عقد لازم . وحينئذ لا يجوز للمشروط عليه فسخها (2) كما في الوكالة .

   [ 3467 ] الثامنة : يجوز إيقاع المضاربة((1)) بعنوان الجعالة (3) كأن يقول : إذا

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

كون المضاربة شرطاً ، فيكون شرطية الاتجار خارجة عنه .

   وكيف كان ، ففيه لا ينبغي الإشكال في وجوب الوفاء به على المشروط عليه ويكون تخلفه عنه موجباً لثبوت الخيار للشارط . كما لا ينبغي الإشكال في جواز إسقاطه من قبل الشارط ، فإنّه حق من حقوقه .

   (1) على نحو شرط النتيجة .

   (2) لتحقّقها بتحقق نفس العقد اللازم وفي ضمنه وكأنه جزء منها ، فلا يجوز رفع اليد عنها وفسخها .

   (3) وهو إنما يتم بناءً على الالتزام بكون صحّة المضاربة على القاعدة .

   وأما بناءً على ما ذكرناه ، من كون مقتضى القاعدة هو الحكم بالبطلان فيها حتى ولو كانت مستكملة لجميع الشرائط ، باعتبار أنه ليس للإنسان أن يملك غيره ما لا يملكه هو بالفعل ـ على ما تقدّم بيانه غير مرّة ـ ولذا قلنا في الإجارة أنه لا يجوز إجارة الأرض بحاصلها أو حاصل غيرها إذا لم يكن موجوداً بالفعل ، فلا مجال للمساعدة على ما اختاره الماتن (قدس سره) في المقام ، لأننا إنما خرجنا عن القاعدة في المضاربة والمزارعة والمساقاة والتزمنا بصحّتها للدليل الخاص ، وحيث إنه مفقود في المقام إذ لم يقم دليل على الصحّة في الجعالة الفاقدة لشرائط المضاربة ، فلا يمكن القول بصحّتها ، بل مقتضى القاعدة هو الحكم بالبطلان .

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) فيه إشكال بل منع ، فإنّ الذي يملكه العاقل في المضاربة غير مملوك للمضارب فعلاً ، وإنّما التزمنا بصحّته لقيام الدليل على ذلك ، ولم يقم دليل على ذلك في الجعالة إذا كانت فاقدة لشرائط المضاربة ، إذن فمقتضى القاعدة البطلان .

ــ[163]ــ

اتّجرت بهذا المال وحصل ربح فلك نصفه ، فيكون جعالة تفيد فائدة المضاربة. ولايلزم أن يكون جامعاً لشروط المضاربة(1) فيجوز مع كون رأس المال من غير النقدين، أو ديناً، أو مجهولاً جهالة لا توجب الغرر. وكذا في المضاربة المشروطة في ضمن عقد بنحو شرط النتيجة (2) فيجوز مع كون رأس المال من غير النقدين((1)) .
ـــــــــــــــــــــــــ

   والحاصل أنه لا وجه للحكم بصحّة مثل هذه الجعالة ، فإنّ الربح لا يمكن أن يكون ملكاً للعامل ، بعد أن لم يكن مملوكاً للمالك .

   (1) وكأنه لخروج المقام عن عقد المضاربة ، فإنه إيقاع مجرّد يفيد فائدة المضاربة وأدلّة الشروط إنما دلّت على اعتبارها في المضاربة لا في غيرها .

   لكنك قد عرفت ما فيه ، حيث إنّ القاعدة تقتضي البطلان في الجميع ، وإنما خرجنا عنها في المضاربة للنص ، وحينئذ فلا بدّ من مراعاة الشروط المعتبرة .

   ومن هنا فيشكل الحكم بصحّتها ، مع كون رأس المال من غير النقدين ، بناءً على اعتبار ذلك في المضاربة .

   (2) يظهر الحال فيه مما تقدّم . فإنّ الحال فيه هو الحال في إيقاع المضاربة بعنوان الجعالة ، فإنّ مثل هذا الشرط محكوم بالفساد ، إذ لا يصحّ تمليك ما لا يملكه بالفعل .
ـــــــــــــــ

(1) فيه إشكال بناءً على اشتراط المضاربة بكون رأس المال من النقدين .