بدل الحيلولة

الخامسة : أنّهم ذكروا أنّ تعذّر الوصول إلى العين يكون في حكم التلف وإن لم تتلف في الواقع حقيقة كما لو سرق المال أو غرق أو ضاع أو أبق ، والتزموا بلزوم دفع البدل من المثل أو القيمة عوضاً عن حيلولة الضامن بين المالك وماله إلى أن ينتقل إليه ، هذا .

ولكن الكلام في مدرك ذلك واستدلّ لذلك باُمور الأوّل : قاعدة لا ضرر لأنّ عدم ضمان الضامن بالبدل في زمان التعذّر من الوصول يكون ضرراً على المالك وهو مرفوع .

ولكن الاستدلال بلا ضرر في المقام متوقّف على إثبات أمرين :

الأوّل : أن يكون الحديث رافعاً للحكم الضرري لا الموضوع الضرري كالوضوء والغسل الناشي منهما الضرر حتّى يقال بانتفاء الموضوع الضرري في المقام وقد قلنا في محلّه(1) إنّ حديث لا ضرر إنّما يرفع الحكم الضرري لا الموضوع ، فهذا الأمر صحيح .

الثاني : أنّ الحديث يرفع الأحكام العدمية أيضاً ، وقد ذكرنا في محلّه أنّ حديث لا ضرر إنّما يتكفّل رفع الأحكام التي جعلت في الشريعة كحديث الرفع وأمّا الأحكام التي لا تكون مجعولة ويلزم الضرر من عدم جعلها فلا . وبعبارة اُخرى يكون لسان الحديث نفياً لا إثباتاً ، وفي المقام إنّما يلزم الضرر من عدم جعل الضمان على الضامن فلا يمكننا إثبات الضمان بحديث لا ضرر ، لأنّه كما ذكرنا لا يدلّ

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) مصباح الاُصول 2 (موسوعة الإمام الخوئي 47) : 615 .

ــ[285]ــ

على الجعل .

وعلى تقدير تسليم أنّ الحديث يعمّ عدم الأحكام التي ينشأ الضرر منها ، إلاّ أنّ نسبة حديث لا ضرر مع القول بضمان بدل الحيلولة عموم من وجه ، إذ ربما يكون المورد ضررياً ولا ضمان فيه كما إذا حيل بين المالك والمال بساعة أو ليلة وكان ضررياً ، مع أنّهم لا يلتزمون بالضمان ، لأنّهم اشترطوا مدّة طويلة ، وربما يكون الضمان موجوداً كما إذا حال الضامن بينهما بسنة أو أزيد أو أقل مع أنّ المالك يكون من الأغنياء ولا يتضرّر من قطع سلطنته خصوصاً إذا لم يكن مورد احتياجه ، فلا وجه للتمسّك بقاعدة لا ضرر في المقام .

ولو تنزّلنا عن ذلك أيضاً يكون القاعدة معارضة بالمثل ، إذ كما يكون في عدم جعل الضمان ضرر على المالك يكون في جعله ضرر على الضامن أيضاً . وممّا يؤيّد أنّ التمسّك بالقاعدة غير ممكن في المقام : أنّه لو حبس الضامن نفس المالك ومنعه عن التصرف في أمواله لم يلتزم أحد بضمان البدل بالقاعدة بدعوى أنّ المالك منع عن السلطنة ولا يتوهّمه فقيه بل متفقّه ، فلا يمكن التمسّك بحديث لا ضرر .

الثاني ممّا استدلّ به على ضمان البدل : حديث السلطنة بدعوى أنّ قوله (صلّى الله عليه وآله) « الناس مسلّطون على أموالهم »(1) يقتضي جواز مطالبة المالك بماله إن كان موجوداً وإلاّ فببدله ، لكن مضافاً إلى ضعف سند الحديث يرد عليه نقضان : الأوّل أنّه لو حبس المالك ساعة ومنع عن التصرف في ماله لا يجب على الحابس إعطاء البدل ، فلو كان مقتضى حديث السلطنة هو الضمان فلابدّ من الالتزام به في المقام ولم يلتزموا به مع أنّ سلطنة المالك قد قطعت بحبس الغير إيّاه . والثاني أنّه لو حيل بين المالك وماله في مدّة قليلة لابدّ من الضمان مع أنّهم لا يلتزمون به إلاّ في

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) عوالي اللآلي 3 : 208 ح49 ، بحار الأنوار 2 : 272 .

ــ[286]ــ

صورة الحيلولة بينهما في مدّة طويلة .

وأمّا حلّه : فبأنّ مقتضى قاعدة السلطنة التسلّط على ماله ، وأمّا التسلّط على البدل من المثل أو القيمة فلا دلالة فيها عليه .

الثالث : قاعدة الاتلاف حيث إنّ الغاصب أو من بحكمه قد أتلف على المالك سلطنته على ماله فلابدّ من ضمان البدل .

وفيه : مضافاً إلى النقضين المذكورين ، أنّ المراد من السلطنة إن كان هو السلطنة الشرعية على ماله بمعنى جواز التصرّفات الخارجية والاعتبارية فيه حيث إنّ المالك بعد الحيلولة لا يجوز له بيع ماله ولا إيجاره لتعذّر تسليمه ، فهذه السلطنة حكم شرعي وليس بمال حتّى يجري في إتلافها قاعدة من أتلف مال الغير ، وإن كان المراد من السلطنة نفس التصرفات الخارجية أي الانتفاع بالمال واستيفاء منافعه مع بقاء عينه فتفويتها فيما يمكن بقاؤه مع استيفاء المنافع مثل الدار وأمثالها ـ بخلاف الذهب والفضّة والخبز فإنّ استيفاء المنافع منها متوقّف على زوال العين ـ وإن كان موجباً لضمان المنافع إلاّ أنّه لا يرتبط ببدل الحيلولة هذا ، مع أنّ قاعدة الاتلاف ليست بنفسها مدلولة لآية أو رواية حتّى يتمسّك باطلاقها ، بل هي متصيّدة من أدلّة الضمان الواردة في موارد خاصّة فلابدّ من الاقتصار على القدر المتيقّن منها وهو إتلاف نفس العين ، فلا وجه للاستدلال بها في المقام .

الرابع : قاعدة على اليد بدعوى أنّ مقتضاها أن يردّ العين المأخوذة إن كانت موجودة وأمكن ردّها وإلاّ فبدلها من المثل أو القيمة ، وهذا معنى بدل الحيلولة .

وفيه أوّلا : أنّ الاستدلال بقاعدة على اليد في المقام لا يتمّ على ما سلكه المشهور وقرّره الشيخ (قدّس سرّه)(1) من أنّ البدل إنّما يكون بعنوان الغرامة لا أداء

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المكاسب 3 : 259 ، 267 .

ــ[287]ــ

العين ، ولذا لو وجدت العين بعد ذلك يجب على الضامن ردّها ولا يجب على المالك ردّ البدل . وأورد المحقّق والشهيد الثانيان(1) على مسلك المشهور بأنّه جمع بين العوض والمعوّض ، وأجاب عنه الشيخ (قدّس سرّه) بأنّه غرامة لا عوض وإلاّ لا يجب ردّ العين لو وجدت ، فلو كان البدل غرامة لا أداءً لا يمكن التمسّك بقاعدة على اليد ، لأنّ مفادها وجوب الأداء وأن يكون الخروج عن الضمان بهذا العنوان .

وثانياً : لو كان الدليل قاعدة على اليد فلا وجه للتفرقة بين كون الوصول إلى العين مرجوّ الحصول أو مع اليأس أو متعذّراً في مدّة قليلة أو طويلة ، لأنّ قاعدة على اليد لم تخصّص بشيء منها ، فهذه تدلّ على أنّ القاعدة ليست دليلا على الضمان في المقام وهو كذلك .

وثالثاً : أنّ مقتضى القاعدة ردّ ما أخذه وهو العين إن كانت موجودة ، وردّ بدلها إن كانت تالفة ، وأمّا دفع بدل الحيلولة مع بقائها فلا يستفاد منها .

نعم لو كان التعذّر دائميّاً كوقوع سكّة الدينار في البحر المحيط فهذا يعدّ في حكم التلف ، فلابدّ فيه من البدل دون الموجود المتعذّر الوصول إليه مدّة ، وبالجملة لو كان لنا إجماع على ضمان بدل الحيلولة فهو وإلاّ فلا وجه للقول بالضمان بدلا عن حيلولة الضامن بين المالك وملكه .

فتلخّص ممّا ذكرنا : أنّ الأدلّة المذكورة ليست دالّة على ضمان بدل الحيلولة إلاّ أن يكون إجماع في المقام ، وعلى تقدير ثبوته وكونه تعبّدياً ـ إذ من المحتمل قريباً أن يكون مستنده هي الوجوه المتقدّمة ـ لابدّ من الاقتصار على مورده ، نعم المنافع التي فوّتت على المالك يجب على الضامن ردّ بدلها ولكنّها أجنبيّة عن بدل الحيلولة ، وأمّا نفس العين فضمانها بالبدل يدور مدار تلفها حقيقة أو حكماً بتعذّرها مع اليأس عن

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) جامع المقاصد 6 : 261 ، المسالك 12 : 201 .

ــ[288]ــ

الوصول إليها .

ثمّ على تقدير ثبوت بدل الحيلولة لابدّ من الكلام في فروع :

الأوّل : هل يختصّ بصورة يأس الضامن عن الوصول إلى العين وإيصالها إلى المالك أو يلزم مطلقاً حتّى مع العلم بالحصول ؟ هذا يختلف بحسب المباني فإن كان الدليل هو الإجماع فيؤخذ بالقدر المتيقّن وهو لزوم البدل في صورة اليأس عن الحصول ، وأمّا لو كان قاعدة الاتلاف أو حديث لا ضرر أو على اليد فلا فرق بين الصورتين ، لأنّ تعذّر وصول المالك إلى ماله ضرر عليه في كلتا الصورتين ويصدق فيهما اليد واتلاف السلطنة ، فيجب على الضامن أن يغرم للمالك بدل سلطنته حتّى في صورة العلم بالحصول .

الفرع الثاني : قد ذكرنا سابقاً أنّ المثلي والقيمي إذا تلفا تصل النوبة إلى المثل في الأوّل بعد تعذّر ردّ الخصوصيات الشخصية وفي الثاني إلى القيمة ، فللضامن من إلزام المالك بقبولهما كما أنّ للمالك مطالبتهما ، وأمّا في مثل المقام أي صورة التعذّر فبناءً على لزوم بدل الحيلولة هل يكون الحقّ ثابتاً لكلّ منهما أيضاً حتّى يكون للضامن إلزام المالك بقبول البدل كما في صورة التلف الحقيقي حيث إنّ بقاء الضامن مشغول الذمّة ضرر عليه أو يختصّ بالمالك فقط ؟ الظاهر أنّه حقّ المالك فقط وليس للضامن إجباره على أخذ البدل ، فإنّ عمدة الدليل في المقام ثلاثة : إمّا قاعدة لا ضرر أو قاعدة الاتلاف وتفويت السلطنة أو قاعدة على اليد ، ومقتضى قاعدة لا ضرر إثبات حقّ المطالبة للمالك لئلاّ يتضرّر ، وأمّا كونه مجبوراً في أخذ البدل فلا
ومقتضى قاعدة الاتلاف وتفويت السلطنة أن يكون للمالك مطالبة بدل سلطنته إن أراد ذلك ، وأمّا أنّه لو لم يرد فليس له حقّ في الامتناع فلا تدلّ عليه ، وأمّا قاعدة على اليد فهي تدلّ على وجوب ردّ ما أخذ لا غير ، فللمالك أن يصبر حتّى يمكن الوصول إلى ماله وليس للضامن أن يجبره على أخذ البدل .

ــ[289]ــ

والحاصل أنّه في صورة تلف العين تسقط الخصوصيات الشخصية عن عهدة الضامن ، فلا يبقى في ذمّته إلاّ المثل أو القيمة ، فيكون للضامن الزام المالك بقبول ذلك ، لأنّه عين ما يملكه في عهدته بالفعل ، وأمّا في صورة التعذّر فالخصوصيات غير ساقطة عن عهدة الضامن ، نعم للمالك إسقاطها والرضا بالمثل أو القيمة ، وأمّا أنّ للضامن إجبار المالك على الاسقاط فلا .

الفرع الثالث : أنّ ما يأخذه المالك من البدل هل يدخل في ملكه أم يصير مباحاً له فقط ؟ الظاهر اختلاف ذلك باختلاف المباني فإنّ مقتضى قاعدة لا ضرر وقاعدة الاتلاف وتفويت السلطنة أن يتدارك ضرره وسلطنته ، والمفروض عدم تضرّر المالك بزوال ملكيته ولم تتلف ملكيته لأنّ ملكيته على عين ماله باقية ما لم تتلف العين ، وإنّما تضرّر من جهة عدم تمكّنه من التصرّف في ماله وأتلف عليه تمكّنه من التصرّف والانتفاع بماله ، وهذا يتدارك بمجرد إباحة التصرّف له في البدل والانتفاع به فلا موجب لصيرورة البدل ملكاً له ، نعم لو تصرّف تصرّفاً موقوفاً على الملك لابدّ أن نلتزم بدخوله في ملكه آناً ما قبل التصرّف كما ذكرنا في المعاطاة ومقتضى قاعدة على اليد أنّه يجب على الضامن ردّ ما أخذه ، ولا ريب أنّ البدل ليس عوضاً عن السلطنة الفائتة كما ذكره الشيخ (قدّس سرّه) لأنّ السلطنة والقدرة على التصرف حكم شرعي ليست قابلة لأن يبدل عنها ، بل البدل إنّما يقع عوضاً عن نفس العين ، فإذا أعطاه البدل بمقتضى الضمان الثابت بحديث على اليد فقد أدى عين ما ضمنه ، ومقتضى ذلك أن يكون البدل ملكاً للمالك مثل التلف الحقيقي فإنّ المالك في صورة التلف الحقيقي بعد ما تعذّر له أخذ الخصوصيات الشخصية يرجع إلى الكلّي وهو المثل أو القيمة ، وهكذا في التلف العرفي كما إذا وقع خاتمه في البحر فإنّه وإن كان موجوداً في الواقع إلاّ أنّه ملحق بالتلف عرفاً فلابدّ من إعطاء بدله للمالك وهو يكون عوضاً عن التالف لا غرامة ، ويدلّ على ذلك السيرة القطعيّة من

ــ[290]ــ

العقلاء حيث إنّ المال المحكوم بالتلف عند العرف كمقدار من دهن الغير إذا خلطه بطعامه إذا أدّى بدله يكون عوضاً عنه وأداءً لما ضمنه وأخذه ، ومن هنا يتّضح الكلام في :

الفرع الرابع : وهو أنّه هل تدخل العين في ملك الضامن بعد إعطاء بدلها أم لا  ؟ فإنّ البدل إذا كان غرامة فدخولها في ملك المالك لا يقتضي دخول العين في ملك الضامن ، وأمّا إذا كان عوضاً عن نفس العين وأعطاه الضامن بعنوان أداء ما أخذه واستولى عليه بمقتضى حديث على اليد بعد إغماض المالك عن خصوصيات ماله فلا محالة تتحقّق هناك معاوضة قهرية ، فكما أنّ البدل يدخل في ملك المالك كذلك يعتبر التالف المبدل عنه ملكاً للضامن بقاءً إذا ترتّب أثر على ذلك كما في الأمثلة الآتية.

ويؤكّد ذلك السيرة العقلائية في جميع موارد أداء الغرامة ، فإنّ العقلاء يعتبرون التالف من مال الغارم لا مالكه الأصلي ، ويؤيّده أيضاً ما يستظهر من النصّ الوارد في البهيمة الموطوءة التي يراد ظهرها من دخولها في ملك الواطئ بعد أداء ثمنها ، وبهذا ينقدح حلّ العويصة المعروفة في مسألة تعاقب الأيدي الغاصبة حيث ذكروا فيها أنّ المالك يجوز له الرجوع إلى كلّ من الغاصبين ببدل ماله ، ولكن إذا رجع إلى الغاصب السابق يرجع هو إلى اللاحق حتّى ينتهي استقرار الضمان إلى الغاصب الأخير الذي تلفت العين في يده ، وأمّا إذا رجع إلى اللاحق فهو لا يرجع إلى سابقه .

وقد أشكل سرّ الفرق بين الصورتين على كثير من الأعلام حيث إنّ العين التالفة ليس لها إلاّ بدل واحد ، ونسبة الضمان إلى جميع الأيادي على حدّ سواء ولكن بعدما ذكرنا من رجوع التالف إلى ملك الضامن بعد إعطاء البدل كما عليه السيرة العقلائية يتّضح حلّ هذا الإشكال ، حيث إنّ الغاصب الذي رجع إليه المالك وأخذ الغرامة منه يعتبر مالكاً للعين التالفة ، فله الرجوع إلى الغاصب اللاحق

ــ[291]ــ

بمقتضى حديث على اليد ، لأنّ اللاحق أخذ العين منه واستولى عليها بخلاف السابق على من رجع إليه المالك حيث إنّ يده على العين قد انتهت بعد انتقال العين إلى من بعده ، فلا وجه لرجوع من أدّى الغرامة إلى سابقه .

ثمّ إنّه يتفرّع على ما ذكرنا جواز المسح فيما إذا توضّأ بماء ثمّ قبل المسح علم بغصبيّته ، فإنّه إذا أعطى البدل لمالكه فقد أدّى ما ضمنه ، فيكون النداوة في الكفّ ملكاً للغارم فيجوز له المسح بها ، لأنّ المفروض أنّ المالك قد أخذ ما اُخِذ منه فلا حقّ له بعد ذلك ، هذا من أمثلة التلف العرفي فإنّ البلل الباقي وإن كان موجوداً إلاّ أنّه في حكم التالف عند العرف ، وهكذا مسألة الخيوط المغصوبة في الثوب فإنّ نزعها يوجب تلفها فإذا أدّى العوض تكون الخيوط ملكاً للضامن لا محالة فيجوز له الصلاة وسائر التصرفات في الثوب .

الفرع الخامس : أنّه لو أدّى البدل فوجد العين وصار متمكّن الوصول إليها فهل تكون للمالك مطالبتها مع ردّ العوض أم لا ؟ الظاهر أنّ هذا النزاع يرجع إلى أنّ ملكية المالك للبدل مستقرّة أو متزلزلة ، ولا ريب أنّ جميع أدلّة اللزوم في المعاوضة تجري هنا فتكون النتيجة هو اللزوم فليس للمالك الاسترداد .

الفرع السادس : أنّ الشيخ (قدّس سرّه)(1) ذكر أنّ ارتفاع قيمة العين بعد أداء البدل والمنافع والنماء المتّصل والمنفصل الحادثة بعد دفع الغرامة غير مضمونة على الغارم .

وفيه : إن كان دليل الضمان هو قاعدة لا ضرر أو تفويت السلطنة فالأمر ليس كما ذكره ، لأنّ الغارم لم يخرج بأداء الغرامة عن عهدة ضمان العين ، لأنّ ما أدّاه كان بدلا عن السلطنة على العين لا بدلا عن نفسها ، فالعين باقية في ملك مالكها على

ــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المكاسب 3 : 266 .

ــ[292]ــ

عهدة الغارم فلا وجه لعدم كون نمائها مضموناً عليه ، نعم لو قلنا بأنّ المدرك هو قاعدة اليد فمقتضاها دخول العين في ملك الضامن بعد دفع البدل ، فيتجّه الحكم بعدم ضمان زيادة القيمة والنماء ، ولكن الشيخ لا يقول بذلك .

وبعبارة اُخرى : إن كان البدل عوضاً عن السلطنة الفائتة فلازمه بقاء العين في ملك مالكه الأصلي ولا وجه لعدم الضمان للمنافع ، وإن كان عوضاً عن نفس العين فبأدائه بمقتضى على اليد خرج من عهدة الضمان فلازمه بقاء العين ملكاً للضامن فلا ضمان .